摘要现代夫妻，对婚外情一夜情嫖娼通奸等损害夫妻感情生活行为，隐忍和包容并不能为所有夫妻接受。为了经营好或者继续维持婚姻生活，忠诚协议由此生。民法典，没有规定忠诚协议。忠诚协议性质忠诚协议效力，至今未形成统一思路，也造成了同案不同判的结果。本文旨在对现有观点研究，提出关于忠诚协议效力及如何规范忠诚协议的完善途径。
关键词忠诚协议忠实义法律效力完善途径 我民法典，规定夫妻应当互相忠实。何谓忠实义，法律上并没有明确规定。学界对于忠实义理解，存在狭义和广义两种解释。 1狭义解释； 指在一夫一妻制的婚姻配偶制度之下，合法夫妻之间存在着性关系上的排他性和专一性，不得有通奸嫖娼以及与第三人同居等婚外的行为。1 杨大文教授和巫昌祯教授，均认为夫妻忠实义就是指夫妻之间维持身体上纯洁性的贞操义，要求夫妻对彼此性关系上的专一性。2 2广义解释； 指合法夫妻双方之间在的忠实义，不仅包含专一性关系，还要求配偶双方之间应当互相扶养不得恶意遗弃不得损害另一方的合法权益。 相较于狭义解释，广义解释对于夫妻忠诚义，提出了更广范围。少数学者认为夫妻之间的忠实义也应包含精神上的忠实义3，即不允许发生精神出轨。 笔者认为 第一很多夫妻忠诚协议，不明确约定忠实义具体内容，以笼统的不忠进行概括。但是，不忠表现形式极为丰富，包括但不限于发生性关系婚内与第三人生子与异性有接吻拥抱身体抚摸等4。不忠没有明确界定，需依靠日常的道德伦理标准判断。因此，夫妻忠诚义，应采狭义上的理解，不应做扩大解释。 第二精神出轨是否也属于违反夫妻忠实义，由于精神反映了人内在的心理活动，具有主观性与不确定性，很难有明确和统一的判断标准。因此，精神出轨不应当归为夫妻忠实义。 夫妻忠诚协议，指夫妻双方在等自愿的基础上签订的关于违背忠实义所应承担后果的协议。4根据夫妻忠诚协议签订的内容，可以分为三种不同性质的忠诚协议。 1人身型夫妻忠诚协议； 指违反忠实义方，需要承担有关人身权益方面的不利后果。司法实践，此类夫妻忠诚协议的内容特点一般都是如一方违反夫妻忠诚协议后不能主动提出离婚丧失或者放弃孩子的抚养权探视权等这些与身份关系有关的内容。4对于涉及身份关系的夫妻忠诚协议，旨在通过限制或剥夺过错方的人身权益而达到维护婚姻稳定的目的，而我民法典婚姻家庭编明确规定了行为人享有婚姻自由的权利，并且对子女抚养权探视权都属于法律强制性规定。所以，故人身型的夫妻忠诚协议，因违反法律的效力性强制性规定，不具有法律效力。 2财型夫妻忠诚协议； 指违反忠实义的夫妻一方，必须给付无过错方金钱或者财的协议。表现出的形式为违约赔偿或者财分配。最极端就是对财分割约定为净身出户。净身出户条款是否有效？有学者认为，该条款完全剥夺夫妻一方的个人财会直接对违反义方的生存造成威胁，对财的全部剥夺动摇了维护人格独立和尊严的物质基础，此时夫妻忠诚协议是违背公序良俗的。5除此以外，其他关于财约定，只要是双方真实意思的表示，原则上应当认定为有效。 3混合型忠诚协议； 指包含了人身关系及财关系的复合型协议4。此种协议，也是司法实践最长见的忠诚协议类型。对于混合型忠诚协议，要将人身条款和财条款进行区分，然后再分别予以评价。即对于人身条款，只要剥夺了法定权利或限制法定义，应当认定为无效。对于财条款，只要是双方真实意思表示，没有违反公序良俗，原则上应当认定为有效。至于财数额是否约定过高，能否参照民法典合同编的违约金条款予以调整，不在本文研究范围内。 目前，关于忠诚协议法律效力，有四种主流观点。 1有效说； 主要观点为1夫妻忠诚协议，是一种民事法律行为，应当尊重签订双方人的意思表示。在不出现违反公序良俗或者第三人利益的情况下，不应当否认效力；2夫妻忠诚协议是忠实义的具体表现，在法律未明确规定忠实义的情况下，签订忠诚协议可以细化忠实义具体内容及违反可能生的法律后果，法应当予以认可6；3夫妻忠诚协议符合关于婚姻家庭立法基本精神。马忆男教授认为，通过此种方式对过错方进行追责，可以使无过错方实现自我救济达到弥补损失的目的更高效更完美，在我目前法律并未对配偶权进行规定的情况下，能够为婚内不忠诚方对无过错方权利的侵害进行适当有效的填补7。 2无效说； 主要观点为1忠实义只是一种倡导规定，不属于法律明文规定。由于涉及夫妻特殊身份，大量涉及个人隐私，适用道德调整更合适。余延满教授认为，忠实义并非法定义， 忠诚协议在性质上并非契约，只是一种社会层面的情谊行为8；2夫妻忠诚协议是对公民人身自由的限制约束。有些忠诚协议，会对违反忠诚协议就必须离婚进行约定，我公民离婚只能通过协议或者诉讼离婚，没有签订协议就可以离婚的情形，这明显侵犯了公民婚姻自主权。人身自由权属于法定权利，不能通过协议剥夺或者限制；3夫妻忠诚协议可能涉及到对公民隐私侵犯。由于是否违反夫妻忠诚协议，具有隐秘性特点。无过错方在调查时，往往会采取偷拍偷录安装窃听器或摄像头，甚至雇佣私家侦探跟踪，这不仅涉及到侵犯过错方隐私，也还有对第三方隐私构成侵犯；4有些夫妻忠诚协议，并不是经过理性思考，而是婚外情一夜情等发生后，过错方冲动下签订的。甚至有些还是受到无过错方胁迫下，被迫签订的，具有胁迫签订的协议，可以支持撤销的情形。 3二元区分说； 主要观点为对忠诚协议的法律效力评价，不能实行一刀切，直接认定为全部有效或者无效。王歌雅认为，实践由于民事主体以及婚姻家庭状况的多样性，忠诚协议内容往往多种多样，经常同时存在人身关系和财关系的融合， 因此在进行效力判断时应当根据具体内容，区分所要调整的不同关系分别适用相对应的法律规范。9 4自然债说； 主要观点为签订夫妻忠诚协议所引起的债，不属于法定之债合同之债侵权之债无因管理之债不当得利之债，不适用于法律调整。忠诚协议的债履行，只能依靠当事人道德，自愿履行，法律不具有拘束力。这点与华人民和民法典婚姻家庭编的解释一第四条规定，具有通性，单独以违反忠实义提起诉讼的，不予受理。该思路实质上就是用自然之债的理念去处理夫妻忠诚协议效力相关的法律问题，可以同时兼顾当事人的意思自治和契约的内容法定原则。10 笔者认为评价夫妻忠诚协议法律效力，还是应当采纳二元区分说。该观点不是极左或极右，与混合型夫妻忠诚协议评价，其实是一致的。夫妻忠诚协议本质上就是一种契约，应当适用民法典合同编及总则编规定，评判其法律效力。对于人身型约定，适用民法典对应的婚姻编收养编总则编；对于财型约定，适用民法典的合同编，合同编没有的再使用总则编。如果约定内容本身就是违法的，那么内容无效，不影响其他条款效力。如果约定内容合法的，也能够表示出双方真实意思，且签署双方为法律上合法夫妻，那么应当肯定其效力。至于自然债说，这属于冷处理方式，将由法律调整转换为道德调整，如果过错方事后反悔不愿意支付赔偿，无过错也无法向其进行追责，那么将会陷入被动不公的局面。 司法实践，由于忠诚协议并未有法律明文规定，各级法在判断忠诚协议效力时，存在裁判不统一同案不同判。另外，忠诚协议的内容也具有极大随意性，动辄出现净身出户无效条款。签订程序上，也仅限于夫妻双方，具有隐秘性的特点，是否是双方真实意思表示，也无从考证。因此，针对忠诚协议不足之处，笔者提出以下完善途径。 由于夫妻忠诚协议，在现有法律框架下，应适用民法典合同编或者总则编法律规定。由于合同编主要是对财进行调整，不再讨论范围。依据民法典第一百四十三条规定，笔者总结出如下忠诚协议生效要件。 其一，签订主体为已经领取结婚证的合法夫妻。有些夫妻忠诚协议，签订在结婚前，只要在民政部门登记结婚，也可以适用忠诚协议。法律不保护同居期间签订协议，不具有法律意义上的夫妻关系。其二，双方签订时意思表示是真实的。如若有过错方认为受到欺骗胁迫，而签订夫妻忠诚协议，有过错方应当予以举证，否则应当视为真实意思表示。尤其有些忠诚协议签订后，双方还去公证处办理公证，更能够印证并非是一时冲动，而是经过深思熟虑后的决定。其三，订立内容不违反法律行政法规强制性规定，不违反公序良俗11。有些协议约定内容，存在着侵犯个人人身权利人身自由和人格尊严的风险，如辱骂起誓伤害虐待限制人身自由，这些条款都是无效约定，不能生法律后果。最后，签订形式为书面形式。现实生活，夫妻忠诚协议订立形式多种多样，除去书面形式，还存在录音录像等。一旦进入司法诉讼，法对于不具备证据形式的证据，是不予认定的。因此，为了保证日后可以作为证据使用，应当采取更为正式和规范的书面形式订立。 如上述，在认定忠诚协议是否有效，可以参照民法典总则编的民事法律行为规定。那么，具体到人身属性和财属性，则可以适用民法典合同编的规定。对于财型忠诚协议，具体应当如何适用合同编呢？实践，部分协议会约定高额赔偿金额，明显超出过错方实际履行能力，那么可以适用民法典合同编第五百八十五条规定，予以调整。具体裁判时，违约金是否应当调整及调整幅度，考虑因素有无过错方受伤害程度过错方过错程度家庭经济情况及当地的经济发展和收入水等12。法在酌定赔偿数额时，应当结合以上因素行使自由裁量权，这样既能让无过错方得到实际补偿，也不至于让过错方背上巨额债。 另有学者认为忠实义是基于配偶身份生的法定权利义，违背忠诚义是侵害另一方配偶权的侵权行为，应适用民法典侵权责任编。对此，笔者认为我法律没有配偶权的法律概念，侵权责任编也没有相关法律规定。若以侵犯配偶权提起诉讼，是缺乏请求权基础。因此，夫妻忠诚协议不适用民法典侵权责任编。 如第一部分所述，法律上没有明文规定，忠实义也有两种解释。那么，对于忠实义约定不清的，法官是否认定为过错方违反忠实义，就具有极大自由裁量权的，适用狭义解释还是广义解释，会得出完全不同裁判结果。 笔者主张，提起夫妻忠诚协议赔偿诉讼，要以离婚为前提条件。那么，离婚时除去婚姻关系解除子女抚养分配夫妻同财及同债分配，无过错方也可以主张离婚损害赔偿。民法典第一千零九十一条规定，有五种法定赔偿事由。违反忠诚义，是否属于有其他重大过错情形？法律没有给出明确规定，这容易导致对夫妻忠实义存在差异性理解。因此，还应当制定明确范围指引，以便于在司法实践，可以保护无过错方的合法权益12。 签署夫妻忠诚协议的双方，绝大多数法律素养不高，基本上不懂法。一旦涉及到司法诉讼，无过错方存在举证困难的情况，这使得最终裁判结果不尽人意。如何确保诉讼过程，无过错方提供的证据，符合证据三性要求，这点尤为重要。笔者认为，可以从如下几个方面进行完善 其一，举证责任分配灵活。我民事诉讼法对于举证责任分配，适用谁主张谁举证原则。那么，无过错方就要对过错方违反忠诚协议进行举证12。但是，由于会涉及到过错方及第三方隐私，无形增加了无过错方的举证难度。笔者建议，在无过错方已经完成初步举证的情况下，应当适用举证责任倒置，由过错方举证不存违背忠诚协议行为。除去当事人承担举证责任以外，法对于出现的损害家利益社会公利益的案件，也可以依据职权主动调取证据。其二，适当降低证明标准。民事案件证据审查标准，达到高度盖然性的证明标准即可。涉及夫妻忠诚协议案件审理，通常由无过错方对待证事实进行举证，由于取证难度大，若遵循高度盖然性的证明标准，可能不利于对无过错方的保护12。大陆法系家的民事诉讼，法官采用表见证明法则，即法官通过判例所存在的高度盖然性并参照一定的生活 经验，推导出待证事实的一种证明规则。因此，法官在审理此类案件时，也可以参考表见证明法则。11 有些司法案件审理时，过错方会以签订夫妻忠诚协议时，受到无过错方欺诈胁迫为由，主张夫妻忠诚协议可撤销。若引入公证制度，则可以对当事人真实意思表示进行确认，也能使当事人明确认识到未违反忠实义而面临的法律风险。一旦忠诚协议进行公证，在法诉讼阶段，无过错方可以直接作为证据使用，降低了举证不能的法律风险。另外，通过公证，由公证人员积极引导夫妻签订合法有效的忠诚协议，这使得侵犯个人自由个人自尊等无效条款，大幅度降低。这不仅是有利于无过错人个人权益，同样也不会剥夺或者限制过错方个人权益。 结论夫妻忠实义作为倡导性法律规定，只有通过制定合法夫妻忠诚协议，才可以使得抽象概念具有现实可操作性。现代婚姻关系受到各种诱惑和挑战，夫妻忠诚协议无论是婚前还是婚后签订，对于稳定婚姻家庭关系都有一定助力。因此，在符合民法典总则编第一百四十三条规定的民事法律行为生效要件时，应当认可夫妻忠诚协议的法律效力11。我们应当积极看待夫妻忠诚协议，完善夫妻忠诚协议的制度设计，有效避免同案不同判的司法现象。 参考文献 1 韩玉夫妻忠诚协议效力研究D.吉林大学硕士学位课论文。 2 杨大文龙翼飞夏吟兰婚姻家庭法学M，人民大学出版2007 年版；巫昌祯婚姻与继承法学M，政法大学出版社 2007年版。 3胡洁人，王婷夫妻忠实义之精神考量J，载法律适用，2020 年第 11 期。 4 黄金岩夫妻忠诚协议效力的法理学研究 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